银行保函业务的法律风险及其防范

  /?~!@#¥……&*()——{}【】‘;:”“。,、?]); var rs = ; for (var i = 0; i

  建设工程银行保函敞口担保业务风险初探赵学奎摘要:国际工程担保市场上有低保额无条件保函模式和高保额有条件担保书模式两种不同的担保模式,银行保函多属无条件、不可撤销、见索即付保函,习惯上称为独立保函。担保公司对银行独立保函提供敞口担保存在风险,应注意风险防范。主题词:工程担保 银行保函敞口担保 风险防范2006 年以来,合肥市大力实施“大环境、大建设、大发展”战略,取得了辉煌的业绩。其中,“大建设”方面,2006、2007 年两年,共安排新建和扩建道路 207 条、桥梁 90 座,市政建设投资 224 亿元。“三大推进”激活了担保市场需求,其中我公司 1-9 月新批担保金额近 14 亿元,出保额达 10.59 亿元,比 2006 年全年增加 4.09 亿元,增长 62%。“三大推进”也催生了一些担保新品种,今年以来,我公司先后为数家施工企业提供建设工程银行保函敞口担保,担保额超过 1300 万元。笔者结合业务实践,对工程担保概况、银行保函敞口担保业务的风险及防范进行初步探讨,以就教于大家。一、工程担保概述工程担保,是指在工程建设活动中,由保证人向合同一方当事人(受益人)提供的,保证合同另一方当事人(被保证人)履行合同义务的担保行为,在被保证人不履行合同义务时,由保证人代为履行或承担代偿责任。主要品种有:投标保证、履约保证、业主支付保证、付款保证、预付款保证、完工保证、分保保证、供货保证、维修保证、预留金保证等。1894 年,美国国会通过“赫德法案”,要求所有公共工程必须实行担保。1935 年,美国国会通过“米勒法案”代替“赫德法案”,要求所有参与联邦公共工程建造的承包商必须提供履约保证和付款保证;1942 以来,各州又参照“米勒法案”先后通过了所谓“小米勒法案“,要求州政府投资兴建的所有项目必须得到担保。美国由此形成世界上最早、最大的工程担保市场。目前,全球年担保费收入 35 亿美元,美国占 20 多亿美元,其中 2/3 来自工程担保。国际工程担保市场上有两种不同的担保模式:低保额无条件保函模式和高保额有条件担保书模式,二者的主要区别是:担保书(surety Bond)保证的对象是工程合同的履行,保函(letter of guarantee)的保证对象则是约定资金额度的违约损失补偿;担保书的担保额为工程的全部合同价格或合同价格的较高比例(50%以上),而保函的担保额一般是工程合同价格的较低比例(20 %以下)。由于担保书或保证合同保证的对象是工程合同履行,因此,对业主在工程质量和工期等方面提供的保护最充分。同时,不需要承包商提供押金或保证金,从而为承包商提供融资便利、减轻其资金压力,最受工程市场欢迎。传统上,北美地区主要使用美国式的高保额有条件赔偿保证合同。美国法律规定,银行不得从事工程担保业务,从事工程担保业务的担保公司必须经财政部评估、批准并每年进行复核验收、定期公布名单。欧洲地区过去主要使用银行或其他金融机构出具的低保额无条件见索即付保函。近来,欧洲地区出现向美国式高保额有条件担保书模式靠拢的趋势。上世纪八十年代初,我国在利用世界银行贷款过程中最早引入工程担保;1998 年 5 月,建设部提出在有条件的城市进行工程质量担保试点;1998 年 7月,我国首家专业化的工程担保公司——长安保证担保公司成立;2004 年 8 月,建设部印发《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定(试行)》;2005 年 5 月,建设部印发《工程担保合同示范文本》(试行);2005 年 10 月,建设部选择深圳、厦门、青岛、成都、杭州、常州六市作为推行工程担保试点城市。湖北、北京、江西、四川、陕西、重庆、河北、天津、福建、新疆、云南、贵州等省、自治区自 2003 年以来先后推出“建设工程担保实施办法”,积极推行工程担保试点工作。工程担保在保障合同履行、保证工程质量、提高投资效率、规范市场竞争、降低交易成本、转变政府职能、抑制腐败行为等方面发挥了积极作用。2006 年 2 月,建设部印发《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》,明确提出推行工程担保的工作目标:2007 年 6 月份以前,省会城市和计划单列市在房地产开发项目中推行试点;2008 年年底前,全国地级以上城市在房地产开发项目中推行工程担保制度试点,有条件的地方可根据本地实际扩大推行范围;到 2010 年,工程担保制度应具备较为完善的法律法规体系、信用管理体系、风险控制体系和行业自律机制。据“杭州担保网”信息,截至2007 年 9 月底,该市经担保协会审定、具有从事工程担保业务资格的担保机构达 27 家。二、银行保函的特点银行保函,是由银行开立的承担付款责任的一种担保凭证,分为从属性保函和见索即付保函(又称独立保函)。从属性保函与保证合同性质无异,保函与基础合同属于主从关系,担保人具有先诉抗辩权、主债务人抗辩权等。见索即付保函是由银行出具的、表示在受益人交来符合保函条件的索赔书或保函规定的其他条件时,承担无条件付款责任的保函。见索即付保函是二战以后,为适应国际贸易发展需要而逐步确立起来的,目前成为银行保函的主要形式。永利112net手机版具有如下特点:1、具有独立性。独立保函虽依据基础合同开具,但一经开出并生效,担保人与受益人之间的权利义务关系就完全以保函记载的内容为准,不再受基础合同的存在情况、效力和履行情况的影响。而保证合同具有从属性,主合同无效,保证合同也无效。2、保证人是独立保函的主债务人。保证人承担第一付款人责任,不得主张先诉抗辩权、基础合同变更抗辩权,也不能以基础合同债务人的抗辩理由对抗受益人。3、具有无条件性和不可撤销性。只要受益人提交了与保函规定相符的索赔文件,保证人即应付款,不以被保证人在基础合同履行中的违约为前提,不论被保证人是否同意付款、被保证人在合同履行过程中是否存在违约的具体事实。未经受益人同意,保证人不得单方面对独立保函进行修改或撤销(见国际商会1992 年《见索即付保函统一规则》,联合国 1995 年《联合国独立性保函与备用信用证公约》)。银行保函的反担保方式主要有:申请人全额保证金保证、申请人信用保证、申请人或第三方资产抵质押保证、申请人部分保证金+第三方敞口保证。担保公司办理的银行保函敞口担保,是在申请人向银行提供部分保证金后,对差额部分(通称敞口)提供的保证。三、银行保函敞口担保业务的风险及防范银行开具保函是一种担保行为,属于银行传统的中间业务之一。担保公司对银行开具的从属性保函提供敞口担保,实际上是对银行的担保进行反担保;对银行开具的独立保函提供敞口担保,由于银行承担第一付款责任、主债务人责任,可视同独立保函为主合同,担保公司是对银行开具独立保函所形成的债务进行担保。鉴于银行经营历史长、专业性强、资本雄厚、信用度高,担保公司对银行保函敞口进行担保,比对一般企业提供融资担保的风险较低。但是,银行保函敞口担保业务也存在自身风险,应具体项目具体分析,不可“见单就保” 。1、法律风险。我国《担保法》以及《境内机构对外担保管理办法》实质上认可了独立保函的合法性,但《关于适用若干问题的解释》(下称《担保法司法解释》)的制订者却将独立保函限定性地解释为“只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动当中,而不能适用于国内经济活动

  下载提示(请认线.请仔细阅读文档,确保文档完整性,对于不预览、不比对内容而直接下载带来的问题本站不予受理。

  银行保函的法律风险及其防范 银行保函 银行保函法律风险的 及防范 保函的法律风险及其防范 保函的法律风险 风险防范 银行保函业务的 风险及防范 保函风险 法律风险 的法律风险 的业务 保函的风险与防范

  蚂蚁文库所有资源均是用户自行上传分享,仅供网友学习交流,未经上传用户书面授权,请勿作他用。

上一篇:请问税务局的办税大厅科员的待遇如何?
下一篇:辽宁推动政采保函业务为企业“减负”